在跨界流行的时代恪守边界
—— “同一天生日”筹款事件法律问题分析
作者 | 北京大学非营利组织法研究中心主任 金锦萍
转自凤凰公益微信公众号
临近年关，名不见经传的“分贝筹”这次引发了一次公益领域的高分贝震动：为“同一天生日的你”捐一元钱的募捐活动（以下简称“同一天生日”）在成为爆款募捐文案的同时，也成功地引发了诸多的质疑和争论，深圳市民政局第一时间宣布将全面调查这一事件。目前的批评指向明确：“分贝筹”涉嫌违法（或者违规）进行网络募捐；募捐信息出现多处错误；披露受助人信息涉嫌侵权和违反慈善伦理；为贫困孩子每月发放一百元的扶贫方式已经落伍……不一而足。在此舆情汹涌之时，公众（无论捐了款的还是未捐款的）想必有愤怒与不安；深圳市民政局想必承受着很大的关注与压力；“零分贝”科技公司和深圳市爱佑未来慈善基金会（以下简称“爱佑未来”）想必也有懊恼、委屈和不解。从这一事件中可以阐发的议题甚多：法律与伦理、技术与价值、志愿与专业、商业与公益……等不一而足，但是我却只想就案论法，分析一下本案中的法律问题。
本案是典型的网络慈善募捐。目前对其合法性分析主要集中在以下几个方面：
一、“同一天生日”是否违反网络募捐的法律规定
本案中，募捐主体是具有公开募捐资格的“爱佑未来”基金会，且“爱佑未来”基金会在募捐之前也已经在深圳市民政局进行募捐信息的备案（2017年3月10日，“爱佑未来”向深圳市民政局提交此活动备案，5月21日再次提交活动备案表），对其的指控可能只能从“分贝筹”未获得民政部募捐信息平台角度进入。于是，几乎所有的质疑归集为一点：“分贝筹”未经民政部指定成为募捐信息平台，故有违法开展网络募捐的嫌疑。
（一）“同一天生日”有没有按照规定发布慈善募捐信息？
根据慈善法的规定（第23条第三款规定如下：“慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息，并可以同时在其网站发布募捐信息。”），“爱佑未来”通过互联网开展公开募捐，只能在“民政部门统一或者指定的慈善信息平台”上发布募捐信息，迄今为止，民政部指定并保持认定身份的慈善信息平台总共有12家，“爱佑未来”没有在其中任何一家上发布募捐信息，貌似违反法律规定无疑。
但是颇有意思的是，“同一天生日”却在民政部的“慈善中国”上进行了备案（2017年8月10日进行了备案，备案号为：53440300MJL16079XPA17007）。那么现在的问题是：“慈善中国”是否属于“民政部统一的慈善信息平台”呢？根据“慈善中国”成立当天的新闻报道，“慈善中国”是全国慈善信息公开平台，于2017年9月4日正式开通，是依据《慈善法》“信息公开”要求而建设的统一信息平台，用于慈善组织、慈善信托受托人等参与主体面向社会公开慈善信息。的确，根据慈善法第69条的规定，“县级以上人民政府民政部门应当在统一的信息平台，及时向社会公开慈善信息，并免费提供慈善信息发布服务。”可见“慈善中国”是民政部积极履行慈善法规定而建立的一个平台，这个平台根据法律规定应该兼具两个功能：慈善信息公开以备民众查询，和为慈善组织免费提供慈善信息发布服务。于是，认为“慈善中国”不是慈善信息发布平台的观点可以休矣。
判断一：既然“同一天生日”在“慈善中国”上发布了依法发布了募捐信息，而“慈善中国”又属于民政部统一的慈善信息发布平台，故“同一天生日” 依法发布了慈善募捐信息。
（二）“分贝筹”是否属于以“爱佑未来”名义开通的网络平台？
如果“同一天生日”在慈善募捐信息发布上不存在违法之处，那么下一个问题便是：“分贝筹”是否属于以‘爱佑未来’名义开通的网络平台？因为根据《慈善组织公开募捐管理办法》的规定，“慈善组织通过互联网开展公开募捐活动的，应当在民政部统一或者指定的慈善信息平台发布公开募捐信息，并可以同时在以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台发布公开募捐信息。”（《慈善组织公开募捐管理办法》第16条）如果上文中的第一个判断成立，那么本案争议的焦点就转向：“分贝筹”是否属于“以‘爱佑未来’名义开通的门户网站、官方微博官方微信、移动客户端等网络平台”？
“分贝筹”在功能介绍中宣称自己是“由零分贝和爱佑未来慈善基金会联合推出的互联网扶贫筹款产品”，但是账号主体为北京零分贝科技有限公司，注册时间为2017年2月24日。
于是问题继续聚焦为：“以慈善组织名义开通”究竟该如何解读？是狭义地理解为账号主体必须是某特定慈善组织，还是认为只要对外以某特定慈善组织的名义从事相关行为，享受权利和承担义务即可，而无需非得成为账号主体？
法律上“以某某的名义”的含义，是指行为主体在从事相关行为时表明身份，并以所表明的身份向外享受权利、承担义务和责任。此案中，“分贝筹”的功能介绍中明确此平台为“零分贝和爱佑未来慈善基金会联合推出”，因此如果此平台出现问题，应该是“零分贝”和“爱佑未来”共同承担责任；而且更为重要的一个细节值得重视：所有募捐所得的善款均直接进入“爱佑未来”的账户。也就是说尽管“分贝筹”的账户主体为北京零分贝科技有限公司，但是享受权利的是“爱佑未来”。所以，综合上述事实，应该判断“分贝筹”属于“以慈善组织名义开通的网络平台”。如果政府主管部门要求必须以慈善组织自己成为账号主体方能视为“以慈善组织的名义”，则需要在相关规定中予以明确。
判断二：“分贝筹”可以解释为以“爱佑未来”的名义开通的网络平台。
综上所述，“同一天生日”没有违反慈善法和《慈善组织公开募捐管理办法》的相关规定。
（三）网络募捐法律规制的理想思路
“互联网+慈善”业已成为我国慈善公益的新形态，且仍有极大的增长空间。网络公益平台是“互联网+慈善”得以充分展现的舞台，涵盖了慈善募捐平台、公益众筹平台、个人求助平台以及其他不以筹集款物为目的的网络公益平台。其中最为引人注目的是慈善募捐平台。
《慈善法》中予以明确规定的是慈善信息平台。（《慈善法》第23条第三款和第69条第二款）正是根据这些规定，民政部指定了首批十三家网络公开募捐信息平台（其中有一家后来自动放弃），而四部委随后也出台了《公开募捐平台管理办法》（以下简称《办法》），网络慈善募捐自此走上规范化、制度化、常态化的路径。
根据法律法规规定，只有取得公开募捐资格的慈善组织才能利用在互联网上进行公开慈善募捐，而且首先得在“民政部统一或者指定的”慈善信息平台发布慈善募捐信息，然后才能在其官网上发布募捐信息。同时慈善信息平台的网络服务提供者被课以实质查验慈善组织登记证书及公开募捐资格证书的义务，违反该义务将承担法律责任。
但遗憾的是，《慈善法》及《办法》都未对网络公开募捐信息平台及网络公开募捐服务平台进行区分，一并要求二者都适用“统一指定”的准入/遴选机制。理想的路径应该区分慈善信息发布平台和慈善募捐服务平台。募捐信息发布平台的功能在于让政府和慈善组织得以发布慈善信息（其中包括慈善募捐信息），让公众有相对比较统一的渠道得以验证实践中的募捐信息之真伪，因此对其设置一定门槛，在准入方面有所限制无可厚非。但是慈善募捐服务平台则要充分放开，留由慈善组织和市场自由选择，才能充分满足海量慈善募捐需求的释放，更好地顺应互联网公益的大潮，也才能激活优胜劣汰的竞争机制，让募捐服务平台通过公平竞争良性发展。那种认为只有经“民政部统一或者指定”的慈善信息平台（和以慈善组织自身名义开通的网络平台）才能开展慈善募捐活动服务的观点是值得商榷的。
本文行文至此，刚好看到国家社会组织管理局发出“民政部启动第二批慈善组织互联网公开募捐信息平台遴选”的通知，如果将此理解为这是对于“募捐信息发布平台”和“以提供募捐服务为业”的网络平台的指定，似乎尚无太大不妥，但是需要澄清的是：这些指定不该排除其他不以提供募捐服务为主业、未经指定的网络平台向慈善组织提供募捐服务，例如为慈善组织提供技术支持、渠道分享等服务等。
因此，在慈善法未经修改的情况下，对于《慈善法》中第23条第三款中的“其网站”和《慈善组织公开募捐管理办法》第16条中“以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台”的解释就至关重要，不能做出狭义解释（即以账号主体来确定），而应该做出相对广义的解释。
二、“同一天生日”是否涉嫌以虚假信息募捐
目前调查结果尚未出炉，从迄今为止所发布的信息来看，网友们发现了募捐信息的多处错误（至少六处），进而质疑其是否以虚假信息进行募捐。至于以发布虚假信息进行慈善募捐的，则涉嫌违反慈善法的规定。慈善法第31条规定：“不得通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠”，第101条规定了违反此项规定的法律责任：民政部门予以警告、责令停止募捐活动；对违法募集的财产，责令退还捐赠人；难以退还的，由民政部门予以收缴，转给其他慈善组织用于慈善目的；对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。
那么，“爱佑未来”是否构成“以虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠”呢？要构成这一违法行为，应该包括以下构成要件：其一，行为人具有募捐资格；因为不具有募捐资格的主体虚构事实实施募捐行为应该适用慈善法第33条的规定。（慈善法第33条：“禁止任何组织或者个人假借慈善名义或者假冒慈善组织开展募捐活动，骗取财产。”）其二，行为人有虚构事实的行为，虚构事实是指捏造并不存在的事实（包括虚构全部或者部分事实），骗取他人信任；其三，行为人对于虚构事实是故意的，并非过失所致；其四，行为人虚构事实的目的是为了欺骗或者诱导捐赠对象实施捐赠。
本案中，行为人具有募捐资格，同时“分贝筹”和“爱佑未来”并非捏造并不存在的事实，而是信息在上传过程中错误所致，贫困孩子的所有信息是由当地扶贫办提供的 “建档立卡”户的真实信息。再者，行为人并无虚构事实的故意，而是过失所致（尽管行为人在这个环节存在放任的态度）。因此，严格意义上讲，“分贝筹”和“爱佑未来”并不构成“骗捐”。
但是客观上，“爱佑未来”和“分贝筹”因其信息错误导致虚构特定孩子与捐赠人之间形成“同一天生日”的特定场景从而诱使捐赠人实施捐赠的事实却是不容置疑的。所以，一方面，在私法上，如果有捐赠人提出基于错误信息而进行捐赠，并要求返还捐款的，应该得到支持。但是例外情形在于：捐赠人在捐赠时明明得知其所捐赠的款项不仅仅用在与其“同一天生日”的孩子身上，而且还将用在与该孩子处于同等境地的其他孩子身上的，此捐赠就不可撤销。另一方面，从公法角度而言，政府主管部门是否可以适用慈善法第31条所规定的“通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠” 对其进行处罚呢？这里实际上涉及到法律解释问题，如果做出狭义解释，则不予处罚，但是若作出广义解释，那么可以依据慈善法第101条对于“有关组织或者个人”予以处罚。
但是不可否认的是，“爱佑未来”的专业性将受到严重质疑。作为一个专业的慈善组织，本不该出现这些完全可以避免的、技术性的低级错误。不过“爱佑未来”也将为此付出沉重代价：至少在较长一段时间内，他们需要很努力才能逐渐赢得那些失去的公众信任，而这对于一个慈善组织而言，无疑是最严酷的惩罚。
论证至此，有些问题已经必须面对：即公开募捐的慈善组织能否在募捐环节指定特定个体为受益人？当一个公开募捐的慈善组织为特定困难个体进行募捐时，捐赠款项的所有权归属势必存在争议——究竟应该归于慈善组织还是归于特定个体？从慈善组织的属性而言，其募捐所得财产应该归于慈善组织所有，用于公益项目，而且受益人的确定需要遵循慈善法所规定的“公开、公平、公正的原则”（慈善法第58条），所以在募捐环节不得指定特定个体为受益人。但是目前流行的一种慈善募捐方式却是为特定个体募集资金，尽管明示募得资金首先归该特定个体使用，剩余部分可以用于近似目的，依然无法掩饰其实质：将大量个体求助个案简单打包处理。从法理而言，慈善组织不得为特定个体求助开辟募捐通道，这在逻辑上与特定个体不能进行慈善募捐是自洽的。现行慈善法上所规定的慈善募捐须“基于慈善宗旨”，而法律上尽管没有明确慈善募捐必须为“不特定人的利益”而开展，但是无论是慈善法第3条对于慈善活动的界定还是第8条对于慈善组织的定义，其中都以“公益”或者“面向社会”为特征或者要件，也从现行法上提供了这种观点的有力支撑。
三、募捐活动中披露受助人个人信息的， 是否涉嫌侵权？
此次网络募捐活动大量使用了未成年人的肖像等个人信息，那么是否涉嫌侵犯受助人的隐私权以及其他人格权呢？当下中国慈善组织大都存在一种倾向：详尽披露受助人的具体信息，以赢得捐赠人和公众的信任。于是，我们发现：慈善组织的信息披露与透明度要求和保护受助人个人信息安全之间不可避免地存在张力和矛盾。
慈善法中规定了对于受助人的人格尊严和隐私的保护，并且要求慈善信息公开时不得侵犯个人隐私。（《慈善法》第62条和第76条）未成年人保护法中也有明确规定，保护未成年人的隐私。（《未成年人保护法》第5条和第39条）尽管“分贝筹”事先获得了孩子监护人的授权，但是依然不能回应质疑：监护人需遵循“有利于被监护人”的原则。（《民法总则》第35条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。”）但是，何为“最有利于被监护人”呢？这需要具体问题具体分析。例如在有些情形下，为了未成年人的生命健康权，不得不披露其隐私（例如为被拐卖的孩子寻找父母的，或者发生紧急状况下，急需为孩子找到匹配的血液或者干细胞的），但是也以必要为限度。那么在本案中，披露未成年人的隐私与其可以获得的救助相比较，到底孰重孰轻呢？未成年人的父母、一般公众和专业慈善组织可能对此做出完全不同的判断。窃以为，在本案这种情况下，以披露未成年人隐私的方式开展募捐活动的做法即便事先获得来了监护人的同意和授权，依然涉嫌侵犯未成年人的人格权。
由此可见，使用未成年人个人信息的，若侵犯了其包括隐私权在内的人格权，监护人的同意和授权无法成为免责事由。但是，慈善法只规定慈善组织在提供慈善服务过程中因过错使受益人受到损害的，需要承担赔偿责任（这里的救济途径需要通过民事诉讼来进行，未成年人尚未具有完全民事行为能力，故须由其监护人来代理其行使诉权），却没有规定在此种情形下的行政责任，即政府监管部门对此并无介入路径。
如果更进一步而言，慈善组织本就应该避免在慈善募捐中明示为特定个体募捐（这个专题问题上面已经论证清楚，故不赘述）。但是无论如何，对于致力于解决社会问题的慈善组织而言，确保自身“知行一致”（即行为与目的不矛盾），在救助贫困孩子的过程中使被受助人免于受到侵害是慈善伦理的底线要求。
四、该法律的归法律，该伦理的归伦理
慈善组织向公众的募捐涉及不特定公众和公共利益，故法律不得不谨慎对待。《慈善法》及其配套制度的相关规定，就是这种谨慎态度的反映和体现。复盘此次事件过程，公众的关注点在于是否存在“骗捐”，慈善行业所关注的这种募捐活动中所违反的公益募捐伦理和专业性，相关当事人（例如未成年人及其监护人）所关注的是自身权利，关注儿童权利保护的非营利组织关注的是未成年人权利的保障，而政府主管部门所关注的应该是募捐主体是否依法开展募捐活动。
在这些注视中，法律问题和伦理问题夹杂其中，确实让人一时“剪不断，理还乱”。但是政府部门须依法行政，不能父爱泛滥，插手慈善组织的专业性和公益伦理问题；反之，公益伦理的恪守，尽管不能时时事事诉诸于法律，但是行业进行深度反思和自律却是当务之急。
让人松口气的是，好在本案中并不存在公众最为担心的“骗捐”，善款目前尚在“爱佑未来”的账户中，而且将按照原先所声明的那样用于特定的贫困孩子身上（而这群贫困孩子的确存在，并需要救助）。但是内心的担忧并没有完全消失，更为深层次的问题挑战着我们的智慧和理性：网络募捐的合理规制、慈善募捐与个人求助之间的区分、慈善组织的规范募捐（合法合规和合乎伦理），慈善组织与商业伙伴合作过程中尽职调查和价值冲突……，所以还得继续前行，因为善心很脆弱，经不起“试错”，也容不得马虎，尤其是网络募捐更是如此。对于这些问题的解答，可能并非泾渭分明或者非黑即白，而是需要在流动的状态下努力寻找到那条合乎理性与规律、却并非笔直的分界线。
深圳市慈善事业联合会是由政府推动和支持成立的全市性慈善行业自律和管理组织。